【聚焦】本案例详细阐述了境外收购中法律障碍的破局途径，对如何解决境外并购中的法律障碍做出了有益的尝试和探讨。

一、案件基本信息

案件类型：境外收购

案件代理时间：2018年

代理律师：陈巍、佘威

关键词：境外收购  战略资源收购  法律障碍突破

二、案例介绍

01.客户需求

      A公司（以下简称“A公司”或“客户”）是我国黄金行业综合实力最强的企业之一。2015年下半年，客户在对俄罗斯国家战略级金矿C金矿储量、区内设施、交通等进行评估后，决定利用其在金矿建设、开采、选矿等领域的技术优势，借助国家“一带一路”战略和中俄全面战略协作伙伴关系的有利形势，收购C金矿70%的股权。同时，本项目卖方——Y公司（以下简称“卖方”），也表达出强烈的与客户合作的意愿，并与客户就本项目开发建设达成了初步意向。为此，客户委托律师对俄罗斯的投资法律环境进行评估，并就本项目开展法律尽职调查。

      但是，由于俄罗斯法律明确禁止外国国有企业通过交易取得俄罗斯战略性企业的控制权，在俄罗斯现行法律环境下，客户收购俄罗斯C公司（以下简称“目标公司”）控股权几乎就是不可能完成的任务。需要律师提出创造性的法律解决方案。

02.细致调研

      在调查过程中，律师发现俄罗斯法律对于外商投资设有准入限制，就外国投资者对涉及国家安全和具有国防战略意义的俄罗斯公司（以下简称“战略性企业”）的收购行为进行严格管控。更困难的是，俄罗斯法律明确禁止外国国有企业通过交易取得战略性企业的控制权。

（1）《战略投资法》。根据于2008年5月5日在俄罗斯生效的《外资进入对保障国防和国家安全具有战略意义的商业组织程序法》（以下简称“《战略投资法》”）规定，共42种对于国家安全和国防有战略意义的经营行业被视为战略性行业，主要包括：联邦级的地下资源区块开发；水下资源；部分自然垄断部门（公共电信、公共邮政、供热供电、港口服务除外）的服务等。若地下资源储量超过50吨岩金、50万吨天然铜、7000万吨石油或500亿立方米天然气（陆上），则该矿产即达到俄罗斯联邦战略资产的标准。

（2）审查标准、审批机关、流程、权限。俄罗斯对外国投资者收购俄罗斯战略性企业的比例有明确的法律限制：

①若外国私有投资者拟收购使用联邦地下资源的战略性公司超过25%的有表决权股份或控制权（或未使用联邦地下资源的战略性公司50%的有表决权股份或控制权），需要在完成交易之前取得审批机关的事先批准；

②若外国政府、国际组织或其控制的组织（包括外国国有企业）拟收购使用联邦地下资源的战略性公司超过5%的有表决权股份（或未使用联邦地下资源的战略性公司25%的有表决权股份），需要在完成交易之前取得审批机关事先批准；

③禁止外国政府或其控制的组织（包括外国国有企业）通过交易取得使用联邦地下资源的战略性公司的25%以上的有表决权股份或控制权。

      外国投资者收购俄罗斯战略性企业的审批机关为联邦反垄断局（以下简称“联邦反垄断局”）和俄罗斯总理领导的、包含多个政府部门（联邦安全局、国防部、国家机密保护委员会）的外商投资监管政府委员会（以下简称“外商投资监管委员会”）。

具体审批流程

①提交申请与登记：外国投资者向联邦反垄断局提交申请，申请材料包括草拟的商业计划、外国投资者章程、交易文件草稿。如申请材料完整，联邦反垄断局应在提交申请后14日内进行登记；

②初审：联邦反垄断局对交易进行初审，确定交易是否达到审查标准（例如上文中提及的股权比例或实际控制权）；

③审查：联邦反垄断局将协调联邦安全局、国防部、国家机密保护委员会就交易给出意见，联邦反垄断局所有申请材料、政府部门意见及其建议提交至外商投资监管委员会；

④决定：外商投资监管委员会决定批准（含附条件批准）或否决申请。联邦反垄断局基于外商投资监管委员会的决定向外国投资者出具正式决定。

      审批时限为自联邦反垄断局登记申请之日起三个月（外商投资监管委员会有权延长三个月），但实践操作中可能会长达九个月，主要原因在于外商投资监管委员会会议时间没有规律，通常每年仅召开三至四次会议。

03.法律障碍

      《战略投资法》明确禁止外国政府、国际组织或其控制的组织（包括外国国有企业）通过交易取得使用联邦地下资源的战略性公司的25%以上的有表决权股份或控制权。而本项目目标公司持有的C金矿储量超过50吨原生黄金，被俄罗斯政府列为国家战略级资源。也就是说，在俄罗斯现行法律环境下，客户收购俄罗斯C公司的70%股权几乎就是不可能完成的任务。

二、案例的典型意义

01.困难重重

      项目初期，考虑到《战略投资法》的禁止性规定，对于客户收购俄罗斯C公司的70%控股权是重大障碍，A公司及各交易顾问团队考虑了多种替代解决方案，例如在客户持有不超过《战略投资法》所规定的比例的情况下再同时由其他非国企为国企代持一定比例股份以实现实际上的控制；通过目标公司在塞浦路斯设立交易SPV，由客户在俄罗斯境外开展交易；或通过客户与其他俄罗斯合作方先在俄罗斯境内设立合资SPV（其中客户持有49%的股权），进而使用合资SPV收购目标公司控股权等多种其他替代交易方式，以规避《战略投资法》的上述规定来实现收购的目的。经过多方的长时间论证，上述替代交易架构虽然可以形式上规避《战略投资法》，但其很有可能导致出现A公司对于目标公司的控制权不稳定或无法实现直接控制等风险。A公司作为央企对于合规的要求很高，上述替代解决方案很难满足A公司的合规需求。

02.另辟蹊径

      由于替代解决方案并不可行，律师和客户及各交易顾问团队并没有轻言放弃，而是明知山有虎，偏向虎山行。在现有法律框架难以找到解决方案的情况下，律师跳出法律的限制，从立法的意图、中俄两国的合作现状、项目各方的优势、项目的特点进行综合分析，探讨新的解决方案。

      中俄两国有长期友好的历史，俄罗斯为“一带一路”倡议重要国家。在现阶段，中俄是战略伙伴关系；在经济领域，中俄在多个领域寻求合作。

      该项目对于俄罗斯经济有重要意义，俄罗斯中央及当地政府对该项目给予了大力的支持。该项目作为资金密集型、劳动密集型、周期长的金矿开采项目，可以极大地促进俄罗斯的资本流入和就业，

      客户与卖方均具有强大的实力优势，能有效推进项目，从而促进所在地的经济发展。

      综合上述因素，律师敏锐地发现《战略投资法》中对外国国企投资的严格管控与目前中俄两国加强合作、鼓励投资的意愿存在矛盾。基于此“矛盾”，律师创造性地提出从立法上寻求突破，即创立法律的例外来推进本项目的大胆设想。该方案虽然实施难度较大，但其既能够让客户直接实现对目标公司的控制，也同时能够为客户提供经得起时间考验的法律保障，因此得到了客户的全力支持。

03.拨云见日

      律师作为A公司本次收购项目的牵头法律顾问，协调指导俄罗斯、香港、泽西岛律师，代表A公司多次对目标公司及其多家子公司进行了全面严谨的法律尽职调查，包括至矿业部门核实矿权证、核实项目公司及其子公司资产情况、参与股份转让情况、因免除债务产生的税务问题等等。随后律师代表客户谈判并起草极为复杂的交易文件，经过数百个过程稿的修订完成了所有交易文件的起草，该项目最终签署的文件达数千页。

      与此同时，律师积极协助客户与中俄两国政府部门沟通。经过长时间、多次的反复谈判，最终促成中国和俄罗斯政府就该项目签署了《中华人民共和国和俄罗斯联邦政府关于C金矿开采项目合作协议》。2018年7月26日，该协议经俄罗斯国家杜马（下议院）审阅并获得批准；2018年7月28日，该协议经联邦委员会（上议院）审阅并获得批准；2018年8月3日，该协议经俄罗斯总统普京审阅并批准。至此，该协议事实上针对俄罗斯《战略投资法》创设了一项法律上的例外，并使得本项目获得俄罗斯法律上的豁免，从而为本次交易得以顺利进行并交割奠定了稳固的基础。

      2018年9月21日，在中俄总理定期会晤委员会工业合作分委会第三次会议上，经中国工业和信息化部苗圩部长、俄罗斯工贸部曼图罗夫部长及云南省阮成发省长见证，A公司党委书记、董事长与Y公司副总裁、首席运营官签署了A公司购买C金矿70%股权的相关协议。2019年6月7日，目标公司70%股权完成转让手续。至此，本项目最终顺利完成交割。

结语

      本项目突破了俄罗斯法律关于外国国有企业对俄罗斯战略资源的控股限制，开创了金砖国家框架下中、俄、印三国矿业开发合作的先河，并首次实现了中国国有企业对俄罗斯战略级资源的控股，对中国企业进入俄罗斯、开发俄罗斯战略资源具有里程碑式的重要意义和重要的借鉴意义。

      在本项目中，面对几乎是不可能突破的法律壁垒，律师没有知难而退而是迎难而上，深入研究俄罗斯相关法律及其立法原理，站在国家政策、两国合作的高度，创造性地提出解决思路，协助客户成功的找到突破路径，为项目的成功起到了重要作用。

      我国企业响应“一带一路”构想走出国门的过程中不乏各种具有挑战性的法律障碍，涉外律师在法律服务过程中应充分考虑项目自身特点及客户需求，为客户提供具有前瞻性的见解、充分的法律风险规避建议以及创造性的法律障碍解决方案，从而协助项目实现突破性进展，帮助客户顺利完成交易，保护客户海外投资安全，实现为中国企业“出海”保驾护航的宗旨。